Dans notre dernière actualité (https://blog.bornhauser-avocats.fr/index.php/2020/09/11/recours-pour-exces-de-pouvoir-contre-les-instructions-fiscales-inventaire-avant-fermeture/), nous avons fait le point sur tous les Recours pour Excès de Pouvoir que nous avions engagés avant l’entrée en vigueur de la décision Hasbro qui limite à deux mois le délai pour attaquer les instructions fiscales publiées au BOFiP.

On sait que par une décision de Section Hasbro European Trading du 13 mars 2020 (n° 435634), le Conseil d’Etat est revenu sur sa jurisprudence traditionnelle qui permettait d’attaquer les instructions fiscales publiées au BOFiP sans limitation de délai. Fort heureusement, le Conseil a décidé de différer l’application de sa décision, qui aurait autrement été rétroactive, à l’expiration d’un délai de deux mois.

Les juges du contentieux fiscal changent rarement d’avis. Cette stabilité jurisprudentielle est rassurante car elle réduit l’aléa du résultat judiciaire. Elle peut aussi conduire à des solutions qui étaient parfaitement adaptées au monde d’hier mais ne le sont plus du tout à celui d’aujourd’hui.

Le Conseil Constitutionnel juge si la loi qui lui est soumise est conforme à la Constitution. Il peut la censurer et la loi disparaît. Il peut aussi émettre une « réserve d’interprétation constitutionnelle » à son encontre et dans ce cas, le texte législatif demeure en vigueur mais la réserve s’incorpore à lui. Une disposition législative ayant fait l’objet d’une réserve d’interprétation du Conseil n’existe dans l’ordre juridique que pour autant que la réserve est suivie d’effets » (commentaires de CC du 14 décembre 2002 DC).

On sait que l’article 244 bis B du CGI prévoit que les plus-values de cession d’une participation dans une société française réalisées par les non-résidents sont imposables en France lorsque le cédant a détenu au cours des 5 années précédant la cession plus de 25 % des droits dans les bénéfices de la société sous la forme d’un prélèvement égal soit à l’impôt sur les sociétés au taux de 28 % lorsque le cédant est une personne morale non transparente, soit à l’impôt sur le revenu au taux de 12,8 % lorsqu’il s’agit d’une personne physique ou d’une société de personnes fiscalement translucide.

On sait que la donation préalable à la cession de valeurs mobilières ou de droits sociaux a l’intéressante vertu de « purger » tout ou partie de la plus-value réalisée grâce à l’augmentation du prix de revient des titres donnés qu’elle permet de réaliser.

On sait que l’article 123 bis du CGI permet au fisc de réputer fiscalement transparentes les structures possédant un patrimoine financier soumises à une fiscalité privilégiée lorsqu’une personne physique résidente de France détient au moins 10 % de leurs droits financiers ou de vote. On sait également que la liste des structures visées inclut les personnes morales, organismes, fiducies et institutions comparables.

Par deux arrêts n° 423118 et 423044 du 1er juillet 2020, le Conseil d’Etat a donc suivi son rapporteur public et rejeté nos recours pour excès de pouvoir tendant à l’annulation de la doctrine administrative interdisant l’application des abattements pour durée de détention aux plus-values en report.

Notre argumentaire relatif à la Charte des Droits Fondamentaux n’a donc pas trouvé grâce à ses yeux et nous nous tournerons donc comme annoncé vers la Commission pour tenter d’obtenir qu’elle poursuive la France en manquement devant la CJUE.

On se souvient qu’en 2012, la France a rapporté la doctrine qui permettait aux résidents suisses imposés selon le régime du forfait de bénéficier, dans certaines conditions, de la convention fiscale franco-suisse. Cette doctrine considérait que nonobstant la stipulation de la convention excluant de son champ d’application les contribuables imposés selon un mode forfaitaire, ces derniers pouvaient néanmoins en bénéficier lorsqu’ils remplissaient les conditions suivantes :

On sait que pour les valeurs mobilières et droits sociaux, le traitement fiscal de la plus-value de cession des titres démembrés est clairement fixé par la doctrine administrative, en harmonie avec la jurisprudence (BOI-RPPM-PVBMI-20-10-20-60, n° 50, 2-7-2015). En cas de répartition du prix de vente entre les deux titulaires de droits démembrés, chacun déclare sa propre plus-value. En cas de maintien du démembrement, le nu-propriétaire est imposable en cas de remploi et c’est l’usufruitier qui l’est en cas de quasi-usufruit.